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作者：娄宇，中国政法大学民商经济法学院教授、社会法研究所所长

近年来，随着互联网和电商经济发展，外卖、快递、网约车、网络直播等成为了新业态和新就业形态的主要代表，行业规模迅速扩大，吸纳了城乡剩余劳动力等各类群体就业，目前已经发展成为我国重要的就业形式。以外卖和快递为例，可以发现虽然同属新业态，但是其各自用工关系、保障方式，差异仍然较大，是否属于新就业形态和新型的用工关系，还要具体分析。外卖员、快递员和平台企业、合作企业、站点构成什么法律关系，一直以来都存在争议。从开展工作的方式来看，就会发现快递员和外卖员的差异。快递员主要是从快递站点派送到客户，或者从客户收件到网点，一般是固定的快递员负责一个片区的业务，工作流程、区域、时间比较稳定。外卖员主要工作时间在用餐高峰期，有明显的波峰波谷，工作区域呈分散状态，从多个商户到多个客户，配送区域不是固定不变的，大部分外卖员自主上线自行跑单，主要按单结算，灵活性更加明显。这些都是易于观察的外观特征。

那么这两对法律关系的性质如何？目前劳动关系的认定标准仍然沿用《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)》。一般认为，劳动关系是劳务提供方对受领方具有人格从属性的特殊雇佣关系，这种从属性体现为雇员在雇主的指挥下连续地给付劳务。从法理上看，可以分为流程要素和时间要素。雇主通过布置工作流程与安排工作时间来实现对雇员的控制。在劳动关系履行过程中，产生两个客观结果，一个是雇员在工作时间和工作流程中让渡了人身自由，一切工作行为都要听命于雇主，这被称为人格从属性。一个是雇员长时间听命于特定雇主，收入来源也就集中在这位雇主，时间久了就对雇主产生了经济依赖关系，这被称为经济从属性。

结合以上法理，我们来审视一下快递员和外卖员的法律关系。快递行业工作人员，包括快递员、仓库工作人员、物流工作人员，大部分是属于传统的用工方式，站点或者用人单位安排工作时间、工作流程，对劳动者是严格的劳动控制，在稳定的工作过程中，产生了人格从属性和经济从属性，所以一般能够构成劳动关系。和快递员相比，外卖员开展工作的方式就比较复杂，二者的区别也比较明显。受市场波段性需求的影响，外卖员的工作状态也有明显的“即时性”和“时段性”，是典型的“按需用工”，市场需求对工作时间、工作区域、工作量甚至工作收入都会产生影响。所以很难说外卖员和平台或者合作商、站点之间构成劳动关系。

人社部等八部门去年7月出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，规定新就业形态中有三类，一种是符合确立劳动关系情形的，一种是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，还有一种是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的。但是目前还没有进一步明确，什么样的用工方式属于什么类型。由于我们国家包括职工社会保险在内的劳动权益是和劳动关系绑定在一起的，对于难以确定法律关系的群体，目前还没有匹配的社会保险以及其他劳动权益制度。现在正在通过创新职业伤害保障制度，来解决外卖员的职业伤害保障问题，下一步还需要政策上做出创新，完善包括外卖小哥在内的灵活就业群体劳动者权益保障制度。

素材来源：子非鱼说劳动法